申请人：深圳市XX工艺品有限公司

　　被申请人：深圳市市场监督管理局坪山监管局

　　地址：深圳市坪山区龙田街道金牛西路5-2号

　　负责人：陈汉杰，该局局长

　　申请人因不服被申请人于2021年8月3日作出的《深圳市市场监督管理局坪山监管局行政处罚决定书》（深市监坪罚字〔2021〕龙田XX号）（下称《行政处罚决定书》），于2021年8月25日向本机关申请行政复议。本机关现依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，本案现已审理终结。

　　申请人称：

　　一、申请人对宣传、销售“光荣在党50周年”纪念章及宣传“建党100周年”纪念章的行为存在认识错误，对《中华人民共和国广告法》也存在片面的理解及错误的认识，导致本次违法行为的发生。并非故意知法犯法。

　　申请人设计、宣传的“光荣在党50周年”与“建党100周年”纪念徽章从颜色、形状、图案、元素的选取与中央发放的徽章完全不同，也并不近似，申请人的出发点是考虑到不希望与国家发放的徽章混同，造成消费者的错误认识，认为这样即可销售。

　　但申请人对于法律规定特别是《中华人民共和国广告法》的认识不足，未考虑到这样的行为会存在扰乱国家对于优秀党员的嘉奖效果以及对社会的良好风尚的影响，存在认识误区和思考片面的错误，也是对于广告法的学习与认识不足导致，但申请人并非故意为之，同时申请人承诺日后一定更加注重涉及日常经营的法律法规的学习，遵纪守法，谨慎经营。

　　二、申请人系小微企业，发布光荣在党50周年广告时间较短，销售光荣在党50周年纪念章数量较少（30个）、销售金额不高（2000余元）且在被申请人审查时已经关闭网店，主动消除违法行为，违法情节轻微，并未对社会良好风俗产生严重影响。恳请复议机关考虑上述情况并结合《中华人民共和国行政处罚法》第五条“过罚相当”的原则及第六条“处罚与教育相结合”的规定，撤销处罚决定或减少对申请人的行政处罚。

　　申请人在之前的经营活动中，遵守法律、法规的各项规定，合法合规经营，从未违法。本次也系认识错误，没有认识到对“光荣在党50周年”纪念章宣传行为破坏了社会的良好风俗，并对国家对优秀党员的嘉奖活动产生影响。

　　但申请人生产“光荣在党50周年”纪念章规模数量较少，为40个；出售的徽章数量仅为30个，出售金额为2720元，造成的不良社会影响较小。加之申请人宣传时间为一个月左右，时间较短，并在被申请人检查前即6月30日关闭网店，主动消除了违法行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定的从轻或者减轻行政处罚的情形即：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。

　　申请人违法情节轻微，且有从轻或者减轻行政处罚的情形，坪山监管局对于申请人宣传“光荣在党50周年”纪念章广告即处以20万元的罚款的处罚决定与《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”及第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的原则相违背。申请人违法情节轻微但处罚过重，不符合“过罚相当”的原则，也无法很好的达成“处罚与教育相结合”的效果。

　　不仅如此，申请人系小微企业，自疫情过后，对类似申请人这样规模的小微企业打击巨大。目前申请人虽已渐渐恢复了日常的经营，但疫情对申请人这样的小微企业的影响仍未消除，20万元的罚款对申请人的经营同样也有巨大的冲击，甚至可能造成XX公司难以为继的困境。恳请复议机关充分考虑上述情形，以及申请人的经济规模和经济承受能力，撤销对申请人的处罚决定或对申请人从轻或者减轻行政处罚。

　　被申请人称：

　　一、被申请人作出的行政处罚决定程序合法，事实清楚，证据充分，并无不当。

　　2021年7月1日上午，根据总局广告司线索，被申请人安排执法人员到申请人位于深圳市坪山区坑梓街道XX路XX号的经营场所进行现场执法检查，申请人现场正在开展抗疫勋章生产活动。经检查申请人在淘宝网络交易平台上所设立的网店（店铺名：XX工艺品，店铺账号：XX）有宣传销售“光荣在党50年纪念”和“建党100周年纪念”徽章，但在其经营场所未发现“光荣在党50年纪念”徽章和“建党100周年纪念”徽章产品实物。

　　2021年7月2日，被申请人对申请人立案调查。

　　2021年7月11日、2021年7月14日，被申请人对申请人进行调查询问，申请人提供了营业执照、授权委托书和身份证，并对相关证据予以确认。

　　经调查，查明以下事实：1、申请人有两家淘宝店，一家以个人名义（卖家：彭某1）开设，店铺名称：XX工艺品；另外一家以申请人名义开设，店铺名称：深圳市XX工艺品。淘宝个人店的卖家与淘宝公司店的法人、股东均为彭某1，两家淘宝店的实际经营者均为申请人。2、申请人的淘宝个人店（店铺名称：XX工艺品）存在两种违法行为。一是违法发布包含“光荣在党50年纪念”内容的广告并销售相关标识徽章，且其部分徽章图片对“党”字及党徽进行了涂改。二是未经授权销售“建党100周年纪念”的徽章并使用相关文字图形作广告宣传，该徽章文字图形与“中国共产党成立100周年”庆祝活动标识近似；“中国共产党成立100周年”庆祝活动标识属于特殊标志，其所有人为“中共中央宣传部”，有效期限为2021年3月29日至2025年3月28日；申请人上述行为属于未经授权擅自使用与所有人的特殊标志近似的文字图形。3、申请人自2021年4月开始在淘宝个人店（店铺名称：XX工艺品）发布包含“光荣在党50年纪念”和“建党100周年纪念”内容的广告并上架销售相关标识徽章，至2021年6月30日网店关闭。期间生产了40个“光荣在党50年纪念”徽章，销售了30个“光荣在党50年纪念”徽章，单价为68元/个，货值为2720元；“建党100周年纪念”徽章未生产和销售。

　　申请人擅自在商业宣传中发布带有“光荣在党50年”的广告并将“党”字涂抹的行为，是对“光荣在党50年”纪念章颁发工作的扰乱和破坏；其将“光荣在党50年纪念”中的“党”字及党徽进行涂抹，客观上是对党的极大不尊重，是对所有共产党员和爱党人士的感情伤害，其上述行为违背了社会良好风尚，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项的规定；申请人未经许可擅自使用与所有人的特殊标志近似的文字图形的行为违反了《特殊标志管理条例》第十六条第（一）项规定。

　　被申请人依法于2021年7月23日向申请人送达了《深圳市市场监督管理局坪山监管局行政处罚听证告知书》（深市监坪听告字〔2021〕龙田XX号）（下称《行政处罚听证告知书》），告知申请人有要求举行听证的权利，并充分听取了申请人的陈述、申辩意见；申请人在规定期限内未向被申请人提出举行听证申请。

　　2021年8月3日，被申请人依法作出《行政处罚决定书》，处罚内容如下：1、对其擅自在商业宣传中发布带有“光荣在党50年”的广告并将“党”字涂抹的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，决定处以罚款200000元；2、对申请人未经许可擅自使用与所有人的特殊标志近似的文字图形的行为，根据《特殊标志管理条例》第十六条第（一）项规定，决定处以罚款1000元。2021年8月3日，被申请人已依法向申请人送达了上述处罚决定书。

　　二、被申请人作出的行政处罚决定，处罚幅度适当，并无不当

　　从申请人提交的申请材料可知，申请人对本案的处罚程序、事实认定及证据等方面均无异议，争议的焦点在于对其擅自在商业宣传中发布带有“光荣在党50年”的广告并将“党”字涂抹的违法行为的处罚幅度是否适当、合理。

　　被申请人做出的行政处罚决定，是在综合考虑申请人的经营规模、违法情节轻重、疫情下的社会经济大环境等多方面因素，慎重考量而做出的，处罚幅度适当、合理，理由如下：

　　一是对申请人擅自在商业宣传中发布带有“光荣在党50年”的广告并将“党”字涂抹的违法行为处以罚款20万，已属于法定处罚幅度内的从轻处罚。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，对申请人上述违法行为应当处二十万元以上一百万元以下的罚款；被申请人已考虑到申请人属于初次违法，积极配合行政机关查处违法行为，且在疫情下部分企业经营艰难，企业经营规模较小，结合《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第三批）》中有关《中华人民共和国广告法》的裁量细则，决定对申请人按照法定幅度最低的标准进行处罚。

　　二是申请人擅自在商业宣传中发布带有“光荣在党50年”的广告并将“党”字涂抹的违法行为不符合减轻处罚的情形。该违法行为性质上极其恶劣，根据《中办印发关于做好“光荣在党50年”纪念章颁发工作的通知》文件内容，“光荣在党50年”纪念章的颁发对象为健在的截至2021年7月1日党龄达到50周年、一贯表现良好的党员，让其深切感受到以习近平同志为核心的党中央的关怀和温暖；这项工作是中国共产党成立100周年庆祝活动的重要组成部分，对于增强党员的荣誉感、归属感、使命感，汇聚全党为实现“十四五”规划和2035年远景目标持续奋斗的磅礴力量，具有十分重要的意义；申请人擅自将“光荣在党50年”用于商业宣传，并对其中的“党”字及党徽进行涂抹，是对“光荣在党50年”纪念章颁发工作的扰乱和破坏，是对党的极大不尊重，是对所有共产党员和爱党人士的感情伤害；对申请人上述违法行为减轻处罚，不利于维护党中央权威。申请人不存在积极主动改正违法行为、消除违法行为危害后果等情节，经调查，发现申请人所经营的涉案两家淘宝网店涉嫌存在违法行为后，淘宝公司主动关闭了上述两家网店，非申请人自行关闭、改正违法行为；申请人生产了40个“光荣在党50年”徽章，并且已经销售出去30个，说明危害后果已然产生；截至目前，申请人亦未采取对已销售出去的徽章进行召回等措施，申请人所称的“消除违法行为危害后果”等说法不能成立。

　　综上所述，被申请人作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚幅度适当，请求复议机关依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，依法予以维持。

　　经查：2021年7月1日，被申请人对申请人位于深圳市坪山区坑梓街道XX路XX号的经营场所进行现场检查，申请人店长彭某2在场配合。被申请人发现申请人案涉的“XX工艺品”网店宣传销售“光荣在党50年纪念”及“建党100周年纪念”徽章，但在申请人经营场所未发现徽章实物。

　　2021年7月2日，被申请人作出立案决定。

　　2021年7月11日，被申请人分别对申请人法定代表人彭某1以及申请人店长彭某2进行调查询问。彭某1与彭某2均确认：1.“XX工艺品”网店系彭某1以其个人信息注册，实际经营者为申请人，生产经营活动及销售徽章收益由申请人统一管理，店铺页面标示了“深圳市XX工艺品有限公司”字样。2.申请人在“XX工艺品”网店宣传销售“光荣在党50年纪念”及“建党100周年纪念”徽章，未在“深圳市XX工艺品”网店销售过“光荣在党50年纪念”及“建党100周年纪念”徽章。3.“光荣在党50年纪念”徽章宣传图中的“党”字及党徽被涂改，在宣传界面中有“支持来图来样定制”“XX工艺正面实物图”等字样。4.“建党100周年纪念”徽章上的文字、图形组合与中国共产党成立100周年庆祝活动的标志（第T2021001号）近似；使用文字、图形组合与中国共产党成立100周年庆祝活动的标志（第T2021001号）近似的徽章图片作广告宣传未取得相关授权许可。5.申请人共设计生产了40枚“光荣在党50年纪念”徽章，销售了30枚，价格为68元/枚，货值为2720元，剩余10枚，未生产销售过“建党100周年纪念”徽章。6.申请人自2021年4月起开始案涉广告宣传行为，网店“深圳市XX工艺品”和“XX工艺品”于2021年6月30日被淘宝公司关闭，非申请人主动关闭。

　　2021年7月14日，被申请人再次对申请人店长彭某2进行调查询问。彭某2称申请人销售的“金属勋章定制建军建党周年纪念干部荣誉退休奖章定做新老兵退入伍”的产品不包含“光荣在党50年纪念”及“建党100周年纪念”徽章。申请人当日配合被申请人将剩余10枚“光荣在党50年纪念”徽章进行销毁。同日，经被申请人查询内部系统，申请人在深圳市市场监督管理局无违法记录。

　　2021年7月23日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》，向申请人告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，以及申请人依法享有陈述申辩、申请听证的权利，于同日送达。申请人在规定期限内未向被申请人提出举行听证申请。

　　2021年8月3日，被申请人作出《行政处罚决定书》。以申请人未经许可擅自将“光荣在党50年”用于商业宣传并涂抹其中“党”字的行为，扰乱和破坏了纪念章颁发工作、违背了社会良好风尚、违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项之规定为由，结合申请人系初次违法且积极配合行政机关查处违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定及《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第三批）》中有关《中华人民共和国广告法》的裁量细则，责令申请人停止发布广告，并处以20万元罚款；以申请人未经许可擅自使用与所有人的特殊标志近似的文字图形组合的行为，违反《特殊标志管理条例》第十六条第（一）项之规定为由，依据该规定责令申请人立即停止侵权行为，并处以1000元罚款。该决定书于同日送达。

　　另查：2021年3月16日，新华社发布消息称，中共中央办公厅于近日印发了《中办印发关于做好“光荣在党50年”纪念章颁发工作的通知》。该消息载明：党中央决定2021年首次颁发“光荣在党50年”纪念章；颁发对象为健在的截至2021年7月1日党龄达到50周年、一贯表现良好的党员；这项工作是中国共产党成立100周年庆祝活动的重要组成部分，对于增强党员的荣誉感、归属感、使命感，汇聚全党为实现“十四五”规划和2035年远景目标持续奋斗的磅礴力量，具有十分重要的意义。

　　2021年3月30日，中国国家知识产权局在其官网公告宣布对“中国共产党成立100周年庆祝活动标识”特殊标志予以核准登记。登记人为中共中央宣传部，有效期限为2021年3月29日至2025年3月28日。

　　以上事实有现场笔录、立案审批表、调查笔录、询问笔录、身份证、营业执照、授权委托书、被申请人执法人员现场检查申请人处照片、被申请人执法人员核查申请人淘宝网店照片、淘宝网店铺“XX工艺品”宣传“光荣在党50年纪念”徽章网页界面截图、淘宝网店铺“XX工艺品”宣传“建党100周年纪念”徽章网页界面截图及中国共产党成立100周年庆祝活动标识（第T2021001号）、淘宝网店铺“深圳市XX工艺品”销售记录查询网页截图、当事人违法记录查询网页截图、当事人销毁剩余的10枚未出售“光荣在党50年纪念”徽章现场照片、当事人送达地址确认书、《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证、罚款通知书及送达回证等证据证明。

　　本机关认为：被申请人作出《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当、程序正当。

　　一、被申请人作出的“责令申请人停止发布广告，并处以20万元人民币罚款”行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当。

　　《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项规定：“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”及第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”。

　　在党中央组织向特定党员首次发放“光荣在党50年”纪念章工作之背景下，申请人擅自在商业宣传中发布“光荣在党50年”的徽章广告，并在宣传图片上涂抹“党”字及党徽的行为，扰乱和破坏了纪念章的颁发工作，违背了社会良好风尚。被申请人根据上述法律规定，结合申请人属初次违法且积极配合行政机关查处违法行为，按照《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第三批）》中《中华人民共和国广告法》第五十七条行政处罚裁量权实施标准（3）“有下列情形之一的，并处二十万罚款：②配合行政机关查处违法行为的”，作出“责令申请人停止发布广告，并处以20万元人民币罚款”的行政处罚决定。事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当。

　　二、被申请人作出的“责令申请人立即停止侵权行为，处以1000元人民币罚款”行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当。

　　《特殊标志管理条例》第十六条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为，没收侵权商品，没收违法所得，并处违法所得５倍以下的罚款，没有违法所得的，处１万元以下的罚款：（一）擅自使用与所有人的特殊标志相同或者近似的文字、图形或者其组合的”。

　　申请人未经许可擅自使用与“中国共产党成立100周年庆祝活动标识”登记标志近似的文字图形组合，被申请人依据上述规定，结合申请人没有违法所得且经营额为零，按照《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第一批、第二批）》中《特殊标志管理条例》第十六条行政处罚裁量权实施标准（3）“有下列情形之一的，并处违法所得一倍的罚款；没有违法所得的，并处一千元罚款：②没有违法所得，且非法经营额2万元以下的”，作出“责令申请人立即停止侵权行为，处以1000元人民币罚款”的行政处罚决定。事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当。

　　三、被申请人作出《行政处罚决定书》程序正当。

　　被申请人在作出行政处罚决定前，依法告知了申请人其拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，以及申请人享有陈述申辩、申请听证的权利，直接送达了《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》等文书。被申请人作出《行政处罚决定书》程序正当。

　　四、本案尚不存在申请人主动消除违法行为危害后果之情形。

　　申请人主张在被申请人检查前关闭了网店，系主动消除了违法行为危害后果之情形。本机关认为，该项举证责任应由申请人负担。本案中，申请人未提交证据证明其前述主张，且在询问笔录中自述案涉网店系由淘宝公司关闭，而非申请人主动关闭，且30枚“光荣在党50年”徽章业已售出。因此，本机关认为本案尚不存在申请人主动消除违法行为危害后果之情形，申请人之主张缺乏事实和法律依据，本机关不予支持。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定，本机关决定如下：

　　维持被申请人深圳市市场监督管理局坪山监管局作出的《深圳市市场监督管理局坪山监管局行政处罚决定书》（深市监坪罚字〔2021〕龙田XX号）。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起十五日内向深圳市盐田区人民法院提起诉讼。

深圳市坪山区人民政府

2021年9月26日