申请人：李某

　　被申请人：深圳市坪山区卫生健康局

　　法定代表人：武肇玲，职务：局长

　　住所地：深圳市坪山区龙田街道坪山大道5068号区政府第二办公楼二楼201、202室

　　委托代理人：王洋，该局工作人员

　　委托代理人：李晓文，该局工作人员

　　 申请人因不服被申请人2021年3月18日作出的深坪卫医技罚〔2021〕XX号《行政处罚决定书》，于2021年3月19日向本机关申请行政复议。本机关依法受理该行政复议申请，被申请人向本机关提交了书面答复及其他有关材料。现本案已审理终结。

　　申请人称：

　　被申请人认定事实不正确：1.没有针灸治疗，工作人员误导；2.要求停改已经停止不做了；3.没有给人造成危害；4.处罚过重。

　　被申请人称：

　　一、被申请人作出《行政处罚决定书》的行为，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确

　　（一）案情简介。2020年12月18日，被申请人接相关职能部门转办线索，市民施某举报深圳市坪山区碧岭街道XX店涉嫌非法行医。

　　2020年12月21日、23日和29日，被申请人执法人员先后对市民施某及其婆婆陈某、XX店经营者即申请人进行调查询问，并对XX店进行监督检查和调查取证。经调查核实，申请人未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2020年11月19日，在XX店给陈某进行针灸治疗，违法所得无法确定。

　　（二）认定事实清楚。

　　1.违法事实认定。对本案认定申请人是否构成非法行医，可分成开药、针灸两个部分分析。①开药行为。施某称“带陈某到‘XX’店欲治疗胃痛，申请人告知是胃炎”，即申请人对陈某的病情做出了“胃炎”的诊断；申请人称“陈某说自己一直有胃炎，想开点药”，即申请人根据陈某自述“胃炎”的诊断，开具了苦参中药粉，并嘱咐用法用量。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中诊疗活动的定义，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。关于申请人是否对陈某疾病作出了判断，在药粉、银针等重要证据丢失，且双方口述不一致无法证明申请人对陈某疾病作出了诊断的情况下，无充分证据证明申请人的开药行为属于诊疗活动。②针灸行为。申请人和施某均承认申请人在看到陈某打嗝不止的情况下，拿银针对陈某右手拇指和食指中间的穴位实施了针灸行为，双方对针灸部位、细节等表述一致，申请人也承认扎针是为了缓解陈某打嗝症状，因此，申请人的针灸行为符合诊疗活动特征，属于诊疗行为。

　　2.违法所得认定。申请人和施某均承认“包中药粉和做针灸费用共360元”，即申请人所收取的360元费用中既无法区分中药粉末和针灸的各自具体价格，又无法确定针灸行为一定收了费，鉴于无充分证据证明申请人的开药行为属于诊疗活动，其所收取费用无法认定包含针灸行为，因此，申请人违法所得无法确定。

　　3.违法时间及情形。申请人承认“除陈某外，没有为其他人看病、开药、做针灸”，执法人员现场调查未发现申请人为其他人诊疗的证据，所以违法时间认定为2020年11月19日。经查询深圳市卫生监督管理系统，未查询到申请人在2021年1月20日前因无证行医受到卫生行政部门的处罚记录。陈某口服申请人所开的药粉后被救护车送往医院进行输液治疗，治疗后3天康复，根据医院诊断结论，无充分证据证明是申请人所致，也无证据证明申请人的诊疗行为给陈某造成伤害或严重后果。

　　（三）证据确实充分。本案证据确实充分，所有证据依法取得且能够相互印证形成完整证据链。相关证据如下：1.相关职能部门转办线索函1份；2.2020年12月21日施某、陈某询问笔录各1份；3.施某、陈某身份证打印件各1份；4.2020年11月19日深圳市坪山区人民医院初诊门诊病历、院前科与急诊科病情交接单、检验报告单、心电图、彩超检查报告单和挂号、收费结算凭条等复印件各1份；5.2020年11月20日深圳市坪山区人民医院初诊门诊病历复印件1份；6.2020年12月23日现场笔录1份；7.2020年12月23日申请人询问笔录1份；8.2020年12月29日申请人询问笔录1份；9.照片记录13份；10.申请人身份证打印件1份；11.深圳市坪山区卫生健康局当事人送达地址确认书；12.深圳市卫生监督管理系统查询记录1份。

　　（四）程序合法。本案程序合法，严格按照《中华人民共和国行政处罚法》《卫生行政处罚程序》等要求调查取证、办理审批、送达事先告知及处罚决定。

　　1.本案办理流程。2020年12月24日受理，2020年12月29日立案，2021年1月20日调查终结，2021年1月21日合议，2021年2月7日作出行政处罚事先告知决定，2021年3月16日作出行政处罚决定。

　　2.依法邮寄送达行政处罚事先告知书。2021年2月8日，执法人员到XX店，见大门紧闭，现场电话联系申请人，申请人告知已返回老家，且返深时间未定，执法人员无法直接送达和留置送达《行政处罚事先告知书》。当天，执法人员通过EMS邮件将《行政处罚事先告知书》邮寄至深圳市坪山区XX（申请人在当事人送达地址确认书中提供的地址），后查询EMS官网显示该邮件已于2021年2月9日13:51:01签收（“本人签收”）。

　　3.依法留置送达行政处罚决定书。2021年3月18日，执法人员在XX店向申请人宣读《行政处罚决定书》后，申请人现场拒绝在送达文书上签名，执法人员依法将《行政处罚决定书》留置在深圳市坪山区碧岭街道XX店内，整个送达过程均有用执法记录仪进行全程录音录像并拍照。

　　（五）适用法律正确。

　　1.适用法律正确。本案中申请人作为场所经营者，未取得《医疗机构执业许可证》，作为行医者未取得《医师资格证书》《医师执业证书》，同一违法主体的两个违法行为最终产生无证行医这一相同违法结果。根据深圳市人大常委会办公厅《关于〈深圳经济特区医疗条例〉有关适用问题答复的函》中“《深圳经济特区医疗条例》已规定的内容，适用医疗条例的规定，未规定的内容，适用法律、行政法规的规定”的要求，以及优先适用和择一重罚的原则，本案适用《深圳经济特区医疗条例》。

　　2.自由裁量得当。申请人未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2020年11月19日，在XX店给陈某进行针灸治疗，违法所得无法确定。上述行为违反了《深圳经济特区医疗条例》第二十七条的规定，依据《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第一款的规定，参照《〈深圳经济特区医疗条例〉行政处罚自由裁量标准》序号1处罚情节中的从轻情节：“未造成患者伤害，且擅自执业时间三个月以下，且一年内首次以该案由被处罚的：1.违法所得无法确定或者违法所得低于二万元”的规定，鉴于申请人擅自执业时间未满三个月，违法所得无法确定，无证据证明申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展执业活动的违法行为造成陈某伤害，且系一年内首次因无证行医被处罚，当事人上述违法行为属于从轻处罚情节，应处：“没收违法所得和药品、器械等，并处五万元以上七万元以下罚款”。本案取五万元和七万元的中位数，给予当事人申请人罚款人民币陆万元整（￥60000.00）的行政处罚。

　　综上，申请人未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2020年11月19日,在深圳市坪山区碧岭街道XX店给陈某进行针灸治疗的违法行为，被申请人认定的事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确、裁量适当，作出《行政处罚决定书》的具体行政行为符合法律规定。

　　二、申请人的复议请求及理由，无事实根据及法律依据

　　申请人在《行政复议申请书》中的复议请求“撤销深坪卫医技罚〔2021〕XX号”，事实和理由“诉说事实不正确，1.没有针灸治疗，工作人员误导；2.要求停改已经停止不做了；3.没有给人造成危害；4.处罚过重”。

　　（一）关于申请人的理由“诉说事实不正确，没有针灸治疗，工作人员误导”。1.申请人和施某在各自询问笔录中均承认，申请人在看到陈某打嗝不止的情况下，拿银针对陈某右手拇指和食指中间的穴位实施了针灸行为。双方对针灸部位、细节等表述一致，申请人也承认扎针是为了缓解陈某的打嗝症状，申请人对陈某扎针的行为符合诊疗活动特征，即便是银针已被申请人扔掉，且执法人员现场检查也未发现该银针，在有人证和当事人自认的情况下，本案违法事实清楚，证据确凿，申请人所述的“诉说事实不正确，没有针灸治疗”情况不属实。2.2020年12月23日、29日，被申请人行政执法人员对XX店进行检查和询问申请人时，均有使用执法记录仪对执法全过程进行录音录像，现场询问也均是依据事实，不存在“工作人员误导”的情况，申请人也未提供“工作人员误导”相关证据，应当不予采信。

　　（二）关于申请人的理由“要求停改已经停止不做了”

　　1.2020年12月23日，被申请人根据《深圳经济特区医疗条例》第二十七条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，对申请人发放卫生监督意见书，责令其立即停止在XX店开展医疗执业活动、医师执业活动。2.“要求停改已经停止不做了”属于申请人应当无条件严格执行法律法规的行为，不影响深坪卫医技罚〔2021〕XX号行政处罚违法事实和情节的认定，且不符合《行政处罚法》第二十七条规定的免于、从轻、减轻行政处罚的情形，不能作为撤销深坪卫医技罚〔2021〕XX号行政处罚的理由。

　　（三）关于申请人的理由“没有给人造成危害、处罚过重”。

　　1.“没有给人造成危害”不影响深坪卫医技罚〔2021〕XX号行政处罚违法事实和情节的认定，且不符合《行政处罚法》第二十七条规定的免于、从轻、减轻行政处罚的情形，不能作为撤销深坪卫医技罚〔2021〕XX号行政处罚的理由。2.本案裁量时认定“无证据证明申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展执业活动的违法行为造成患者陈某伤害”，且严格参照《〈深圳经济特区医疗条例〉行政处罚自由裁量标准》作出行政处罚决定，不存在“处罚过重”的情况。

　　综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》，依据的事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，申请人关于撤销《行政处罚决定书》的复议请求及理由无事实和法律根据。恳请复议机关依据《行政复议法》的有关规定，依法维持被申请人的具体行政行为。

　　经查：2020年12月18日，被申请人接到深圳市坪山区碧岭街道扫黑除恶专项斗争领导小组办公室《线索转办函》，该函称有群众反映XX店涉嫌非法行医，销售“祖传秘方”中草药，且近期有病人使用该店药品后病情更加严重造成住院。

　　2020年12月21日，被申请人就XX店涉嫌非法行医有关问题向施某进行调查询问，施某称其于2020年12月9日向深圳市坪山区碧岭街道办事处举报XX店涉嫌非法行医。施某称：2020年11月19日晚上8点左右，因婆婆陈某胃痛胃胀，其陪同婆婆前往XX店，该店内一名40岁左右女性老板在询问陈某症状后告知是胃炎，并从该店药架上拿了一大包灰色的、已经磨好和调好的中药粉给陈某口服，并告知其用法用量，但未告知中草药的名字和成份，该女性老板在包药粉的过程中，听到陈某不时有打嗝，称可以通过扎针来缓解打嗝情况，随后从药架上一个盒子里拿了一个常见的针灸针给陈某右手拇指和食指中间部位扎了一针，持续几秒钟时间。该女性老板通过手机微信收款二维码收取了施某费用360元；陈某回家后口服该药粉不到1小时便感觉双脚麻木、大口喘气并被120送医院进行输液治疗，治疗后当晚已回家，休息3天后才恢复健康。2020年11月20日施某与家人到该店协商赔偿事宜，该女性老板微信退还中药粉费和医院治疗费共1200元，施某退回剩余未用的中草药给该女性老板。

　　2020年12月21日，被申请人就XX店涉嫌非法行医有关问题向陈某进行调查询问，陈某称：2020年11月19日晚，因其胃不舒服在儿媳妇施某的陪同下到XX店买药，具体情况以施某说的为准。

　　2020年12月23日，被申请人到XX店进行现场检查，《现场笔录》记载：1.XX店位于深圳市坪山区碧岭街道XX路；2.店内挂有《个体工商户营业执照》，名称“深圳市坪山新区XX店”，经营者“张某”，经营场所“深圳市坪山新区XX”，该店未悬挂《医疗机构执业许可证》；3.该店负责人即申请人在场，申请人未能提供《医师资格证书》《医师执业证书》；4.在该店内见各种中草药品，4瓶褐色液体、一袋黄色粉末、一研钵内见白色粉末、店内悬挂有“感谢李医生治好……”等字样的锦旗5幅；5.在该店内见一袋黑色小丸子和正面印制有“贵州苗家山草药、李某医师、针灸、拔火罐”、背面印制有“专治疑难杂症、跌打损伤、各种胃痛”等字眼的名片；6.该店内未见病历、处方笺等医学文书，未发现针灸针、银针等，未发现灰色粉末，未发现医疗废物；7.在该场所抽屉内见“陈某来XX店于2020年11月19日晚来拿药吃后急送坪山医院”等手写字样的纸条一张；8.申请人打开微信个人信息，见昵称：李某-问题性皮肤医生，其使用的手机上的微信收款转账记录，见“二维码收款来自*施，+360，收款时间：2020-11-19 20:29:21”和“扫二维码付款给陈某”，-1200，收款时间：2020-11-20 21;04；05”的记录各一条。经询问申请人，申请人称：1.2020年11月19日晚，陈某在其儿媳妇施某的陪同下到其店里找其开药，其根据陈某自述的“胃部胀痛，一直有胃炎”等症状，告知“胃炎的话可以开点消炎的中草药口服”，从店里拿了一包事先磨成粉的苦参中药粉给她们，共6天的用量，并告诉他们用法用量，因其听到陈某一直有打嗝、很难受，在征得同意后，其用银针给陈某右手合谷穴扎了一针，微信收取到陈某儿媳妇施某支付的费用共360元；2.墙上的锦旗是十几年前别人送给她妈妈的，现已无法联系到送锦旗者，印制有“李某医师”等字样的名片是其本人的，名片、锦旗和宣传画都是为了宣传；3.给陈某所开的中药粉成分只有苦参，是其事先打磨好的，陈某退还剩余的所有中药粉和其给陈某扎针用的银针都早已作为垃圾扔掉了；4.申请人是XX店的经营者和负责人，XX未申领《个体工商户营业执照》，店内的《个体工商户营业执照》是其母亲张某在2013年申办的，名称是“深圳市坪山新区XX店”，店内未取得《医疗机构执业许可证》，申请人未取得《医师资格证书》《医师执业证书》；5.2020年11月20日晚8点多，陈某儿媳妇和儿子到XX店找申请人，称陈某服了申请人开的中药粉后不久就出现手脚颤抖等问题，到坪山区人民医院进行急诊治疗，在碧岭社区治安队的调解下，2020年11月20日申请人退还陈某中药费和医院治疗费共1200元；6.除陈某外，其未给其他人开药、做针灸。同日，被申请人向申请人作出《卫生监督意见书》。

　　2020年12月24日，被申请人受理本案，制作《案件受理记录》。

　　2020年12月29日，被申请人就申请人在XX店涉嫌非法行医有关问题向申请人进行补充调查，申请人称2020年11月19日晚上，因陈某说是胃炎，故开了苦参中药粉给陈某口服，其在经陈某同意后用针在陈某右手合谷穴扎了一针以缓解陈某打嗝症状。

　　2020年12月29日，被申请人立案，制作《立案报告》。

　　2021年1月20日，被申请人经查询深圳市卫生监督管理系统，未查询到申请人在2021年1月20日前因无证行医受到卫生行政部门的处罚记录。

　　2021年2月8日，被申请人向申请人作出《行政处罚事先告知书》，该告知书载明申请人“未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2020年11月19日在深圳市坪山区碧岭街道XX店给陈某进行针灸治疗”及“鉴于擅自执业时间未满三个月，违法所得无法确定……”，向申请人告知拟对其作出“罚款人民币陆万元整”的行政处罚，告知书中载明了行政处罚的事实、理由和依据以及其享有陈述、申辩、要求听证的权利。截至2021年2月19日，申请人未提出陈述、申辩和听证申请。

　　2021年3月10日，被申请人制作了《行政处罚决定法制审核意见书》。

　　2021年3月16日，被申请人召开集体讨论会议，并制作了《深圳市坪山区卫生健康局重大行政处罚集体讨论会议记录》。

　　2021年3月18日，被申请人向申请人作出了《行政处罚决定书》，决定书载明申请人“未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2020年11月19日在深圳市坪山区碧岭街道XX店给陈某进行针灸治疗”及“鉴于擅自执业时间未满三个月，违法所得低于二万元”，决定书决定对申请人作出“罚款人民币陆万元整”的行政处罚，决定书中载明了行政处罚的事实、理由和依据以及其享有行政复议和行政诉讼的权利。当日，被申请人在XX店向申请人宣读《行政处罚决定书》后，申请人拒绝在送达文书上签名，被申请人将《行政处罚决定书》留置在XX店内，并用执法记录仪对整个送达过程进行全程录音录像并拍照。

　　另查：2020年11月19日晚，陈某称因口服申请人开具的中药粉后，出现全身震颤，不能静坐，后并被120送深圳市坪山区人民医院就诊，医院的初步诊断为：“1.胃炎；2.药物反应？”。

　　以上事实有线索转办函、案件受理记录、立案报告、询问笔录、现场笔录、卫生监督意见书、身份证、深圳市坪山区人民医院病历、检验报告单、心电图、彩超、收费单据、照片记录、公告、深圳市卫生监督管理系统查询记录、案件调查终结报告、合议记录、行政处罚事先告知法制审核意见书、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、《行政处罚事先告知书》送达照片记录、行政处罚决定法制审核意见书、深圳市坪山区卫生健康局重大行政处罚案件集体讨论会议记录、行政处罚决定书、坪山区非税收入罚款通知书、送达回执、《行政处罚决定书》留置送达照片记录、光盘等证据证明。

　　本机关认为：申请人经营的XX店未取得《医疗机构执业许可证》，于2020年11月19日在XX店给陈某进行针灸治疗的行为，违反了《深圳经济特区医疗条例》第二十七条之规定：“医疗机构执业应当向卫生健康主管部门申请执业登记，取得医疗机构执业许可证后方可执业”，被申请人有权依据《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第一款的规定“违反本条例第二十七条规定，未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的，由卫生健康主管部门责令立即停止违法行为，没收违法所得和药品、器械等；违法所得无法确定或者违法所得低于二万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”查处上述违法行为。

　　关于违法所得，被申请人在《行政处罚决定书》中认定申请人违法所得低于二万元，但未提交证据证明申请人的违法所得低于二万元的事实，且被申请人就申请人同一行为以违法所得无法确定为由依据《深圳经济特区医疗条例》第六十八条第一款之规定作出了《行政处罚告知书》。针对同一行为，被申请人作出的《行政处罚告知书》与《行政处罚决定书》认定的事实不一致，被申请人改变违法认定事实无充分的理由和证据，因此，涉案具体行政行为认定事实不清、证据不足。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，本机关决定如下：

　　撤销被申请人深圳市坪山区卫生健康局于2021年3月18日作出的深坪卫医技罚〔2021〕XX号《行政处罚决定书》。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起十五日内向深圳市盐田区人民法院提起诉讼。

深圳市坪山区人民政府

2021年6月8日